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王士武于2013年3月2日被上海順平公司雇傭并簽訂勞動協(xié)議。2014年2月，王士武收到順平公司的《終止勞務(wù)協(xié)議通知書》，同年3月3日王士武向當?shù)氐膭趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁。勞動仲裁委員會以王士武達到法定退休年齡為由，決定不予受理。王士武遂訴至上海市虹口區(qū)人民法院，法院認為，王士武于2013年3月9日年滿60周歲時已達到法定退休年齡，此后訟爭雙方為勞務(wù)關(guān)系，不適用我國勞動合同法的規(guī)定，駁回其訴訟請求。王士武提起上訴稱：他在訂立勞務(wù)協(xié)議時未滿60周歲，故在2013年3月2日至2013年3月9日期間雙方應(yīng)屬勞動合同關(guān)系；其是農(nóng)民，而農(nóng)民也不存在退休問題；在其年滿60周歲以后，雖然雙方是勞務(wù)合同關(guān)系，但其作為退休返聘人員，仍享有通過提供勞務(wù)獲取報酬的權(quán)利，故應(yīng)受我國勞動法和勞動合同法的保護。法院審理后認為，盡管其在訂立合同幾天后就達到了退休年齡，但王士武屬于農(nóng)民工，而且還沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇，同時順平公司也沒有在王士武達到法定退休年齡的時候及時終止勞動合同。所以雙方仍然存在勞動關(guān)系，并對案件進行改判，支持了王士武的訴訟請求。

上述案例給我們幾個方面的啟示，首先是退休返聘和用人單位所建立的法律關(guān)系的性質(zhì)是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？這是案件判決的關(guān)鍵，而勞動關(guān)系認定的關(guān)鍵標準又涉及到勞動者的法定退休年齡、享受基本養(yǎng)老保險待遇以及勞動者的性質(zhì)等問題；其次是退休返聘人員能否享受加班費、違法解除合同的經(jīng)濟補償以及年休假等問題；最后是退返聘協(xié)議內(nèi)容的約定等。

近些年來，退休返聘逐漸成了非標準用工的主要表現(xiàn)形式之一，而退休人員與用人單位之間產(chǎn)生爭議的案件也逐漸增多。筆者于2016年5月5日以“退休返聘”作為關(guān)鍵詞檢索中國裁判文書網(wǎng)時檢索到了836條記錄。由于用人單位對退休返聘用工的法律風險沒有足夠的認識，導致用人單位在訴訟中敗訴的比例也比較高。因此，用人單位必須對退休返聘用工的法律風險給與足夠的重視，并采取必要的措施以避免這些潛在的法律風險。

二、退休返聘用工的優(yōu)、劣勢考量

目前， 退休返聘越來越受到用人單位的青睞，退休返聘和標準用工相比具有一定的優(yōu)勢，當然退休返聘用工不可避免的也存在著一定的劣勢，具體來說主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

1、退休返聘用工的優(yōu)勢

首先，退休返聘人員用工成本低廉，在一定程度上可以有效的降低用工成本。根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定，退休返聘人員大多數(shù)時候不適用勞動法律相關(guān)規(guī)定。因此，用人單位可以不給退休返聘人員繳納“五險一金”，而目前很多地方“五險一金”的費用就高達勞動者工資百分之四十以上，使用人單位苦不堪言，使用退休返聘人員可以大大降低勞動者的用工成本。而且勞動法上所規(guī)定的用人單位違法成本，如未簽書面勞動合同的雙倍工資賠償、低于最低工資標準支付勞動報酬的賠償、違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償?shù)榷伎梢圆挥弥Ц叮@在一定程度上也降低了用人單位的違法成本。

其次，退休返聘人員工作經(jīng)驗非富，工作技能較強，在一定程度上可以提高用人單位的勞動生產(chǎn)率，甚至可以實現(xiàn)用人單位“以老帶新”的目的，為用人單位培訓出更多、更強的年輕勞動者。

再次，退休返聘人員敬業(yè)精神比較強，可以為用人單位的年輕職工提供榜樣。退休返聘人員經(jīng)過多年的培養(yǎng)和教育大都具備老一代勞動者吃苦耐勞、忠于職守、嚴于律己的精神，退休返聘人員的使用既可以減少用人單位的管理成本，同時還可以帶動年輕職工養(yǎng)成良好的工作精神和工作習慣。

最后，退休返聘人員由于已經(jīng)領(lǐng)取了養(yǎng)老保險，不存在養(yǎng)家糊口的壓力，大都比較容易接受較低的勞動報酬，這在一定上也可以減少用人單位的用工成本，減輕用人單位人員招聘的壓力。

2、退休返聘的劣勢

首先，退休返聘人員工作缺乏穩(wěn)定性，受外界和身體條件及其家庭因素影響較大，而且對收入的依賴性較低，可能隨時提出離職要求，從而可能會影響到其工作的連續(xù)性。

其次，退休返聘人員由于身體條件的制約，難以從事高強度、高風險、高壓力的工作，工作時間也相對較短，其工作崗位可能會受到一定程度的影響。而且退休返聘人員也難以根據(jù)用人單位的要求或臨時性的工作要求，作經(jīng)常性的加班、出差等工作。

最后，退休返聘人員大都比較因循守舊，創(chuàng)新能力不足。退休返聘人員由于年齡較大，可能還存在知識老化，學習能力和學習動力不足。同時由于長時間從事某項工作，還可能存在剛愎自用，思想僵化，缺乏開拓進取精神。

三、退休返聘用工的法律風險分析

退休返聘用工在實踐中存在著一定的法律風險，HR在日常管理中必須明白該用工形式的法律風險。

1、套用勞動合同模板，致使勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系。

退休返聘人員和用人單位能否建立勞動關(guān)系問題，學術(shù)界和實務(wù)界對此爭議很大。根據(jù)《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、勞動法司法解釋三、《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》以及國務(wù)院法制辦所頒布的（2005）第310號文件等相關(guān)規(guī)定，目前主要存在三種觀念。一是只要勞動者享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者在再就業(yè)的時候就和用人單位建立勞務(wù)關(guān)系（勞動法司法解釋三）；二是有條件的支持勞動關(guān)系，認為勞動者盡管達到了法定退休年齡，但是沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者仍然可以和用人單位建立勞動關(guān)系（最高法【2010】行他字第10號、【2007】行他字第6號和浙高法民一【2014】7號）；三是把達到退休年齡仍然繼續(xù)被用人單位聘用的作為特殊勞動關(guān)系進行對待（中辦發(fā)【2005】9號和《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知）。

由于各部門、各地區(qū)對該問題針對不同的情況做了不同的規(guī)定，導致HR對退休返聘人員是否能夠和用人單位建立勞動關(guān)系的問題不甚了解，甚至基于勞動合同法的規(guī)定而產(chǎn)生了錯誤的理解，沒有區(qū)分不同的情況對勞動者進行分類管理。有些HR為了避免單位承擔未簽訂書面勞動合同的法律風險不區(qū)分用工形式，而套用勞動合同的模板，和退休返聘人員也簽訂書面勞動合同。HR的這一錯誤做法致使用人單位在對退休返聘人員的管理上陷入被動，此時用人單位實際上將受勞動法律法規(guī)的約束，在加班、調(diào)崗調(diào)薪、終止或辭退等問題上受到嚴格限制。雙方的這一約定有可能使退休返聘人員與用人單位之間所存在的勞務(wù)關(guān)系而變成勞動關(guān)系，從而使得退休返聘人員適用了勞動法律，導致用人單位對退休返聘人員需要承擔很多勞動法的上法律責任，也使得用人單位使用退休返聘人員可以降低用工成本以及解雇成本的目的無法實現(xiàn)。

2、不及時終止勞動合同致使勞務(wù)關(guān)系演變成勞動關(guān)系

根據(jù)《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況下勞動合同終止，但是《勞動合同法實施條例》第二十一條卻規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡時情況下勞動合同終止。目前，實務(wù)界大都認為只要勞動者達到法定退休年齡，用人單位即可以和勞動者終止勞動合同，使勞動關(guān)系演化為勞務(wù)關(guān)系。但是在實際用工過程中，即使勞動者到達法定退休年齡，用人單位卻沒有給勞動者及時辦理退休手續(xù)以及養(yǎng)老保險手續(xù)，也沒有及時通知勞動者終止勞動合同，仍然繼續(xù)使用勞動者，致使勞動關(guān)系仍然存續(xù)，也使用人單位承擔更重的勞動法所規(guī)定的用工責任，上述案例也表明了該風險所在。

3、對勞動者身份證件審查不嚴，致使用人單位承擔勞動法上的用工責任。

HR在勞動者入職的時候?qū)趧诱呱矸葑C件審查不嚴，甚至不做審查，或者審查的時候只做形式上的審查，致使勞動者可能蒙混過關(guān)。有的勞動者由于已經(jīng)達到或者超過法定退休年齡，為了順利入職而借用別人的身份證件，在該種情況下，即使用人單位給勞動者繳納了工傷保險，一旦勞動者發(fā)生工傷事故也很難得到工傷保險基金的賠償，致使用人單位不得不承擔工傷賠償?shù)娘L險，用人單位通過繳納工傷保險而分散用工風險的目的就無法實現(xiàn)。

4、訂立退休返聘協(xié)議內(nèi)容不詳，致使在出現(xiàn)爭議時候無從適用。

有些HR也知道退休返聘人員和用人單位建立勞務(wù)關(guān)系，但是卻對有關(guān)法律規(guī)定知之不詳。他們認為既然是勞務(wù)關(guān)系，就可以不用遵守勞動合同法必須和勞動者訂立書面合同的規(guī)定。但是原勞動部在《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條明確規(guī)定了用人單位在使用退休返聘人員時必須簽訂返聘協(xié)議。因此，根據(jù)法律規(guī)定用人單位也具有和勞動者簽訂書面協(xié)議的法定義務(wù)，而不是不簽任何的協(xié)議或者簽訂口頭形式的退休返聘協(xié)議。

原勞動部在上述文件中除了規(guī)定用人單位和勞動者訂立書面返聘協(xié)議的法定義務(wù)外，還明確規(guī)定了退休返聘協(xié)議的必備條款包括“工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇”等有關(guān)內(nèi)容，但是在實踐中很多用人單位和勞動者所簽訂的退休返聘協(xié)議往往缺少必備條款，或者必要條款約定的特別簡單，致使二者之間經(jīng)常產(chǎn)生爭議。如退休返聘人員是否支付加班費，加班費的支付方式和支付標準，是否支付經(jīng)濟補償和經(jīng)濟補償?shù)臉藴�，退休返聘協(xié)議解除的條件，違約責任的承擔方式，是否支付違約金、享受年休假、交納社會保險費用等等，退休返聘協(xié)議必須就此做出明確約定，否則極易產(chǎn)生不必要的矛盾和糾紛。

5、用人單位承擔工傷賠償責任風險高，責任大。

退休返聘人員在工作過程中可能會發(fā)生職業(yè)病或者職業(yè)傷害，用人單位是否應(yīng)該承擔工傷賠償責任最高人民法院行政審判庭在（2010）行他字第10號文件中規(guī)定，對超過法定退休年齡的農(nóng)民工可以適用《工傷保險條例》，在（2007）行他字第6號文件規(guī)定，對退休返聘人員在用人單位繳納了工傷保險的情況下，可以適用《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定。因此，相反情況下如果用人單位沒有為退休返聘人員繳納工傷保險也就無法適用《工傷保險條例》。在實踐中，由于各地規(guī)定不一，很多地方實行“五險合一”，不允許單獨繳納工傷保險，或者根本就不允許達到或者超過法定退休年齡的勞動者繳納工傷保險，導致此類人員很難獲得工傷保險基金的賠償。國務(wù)院法制辦在（2005）第310號文件又規(guī)定對退休返聘人員不適用《工傷保險條例》，不能認定工傷，但是用人單位要參照《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定承擔雇主責任，在訴訟中按照民事訴訟的程序予以解決。

由此可見，不同機關(guān)對退休返聘人員是否適用《工傷保險條例》區(qū)分不同的情況做了不同的規(guī)定，而有些HR卻不分情況，一概讓用人單位承擔工傷賠償責任，從而加大用人單位的賠償責任，或者一概不承擔工傷賠償責任，完全走民事訴訟程序，企圖減輕用人單位的賠償責任。這兩種做法在實際操作中都存在極大的法律風險。

四、退休返聘用工的法律風險控制

基于以上分析可以發(fā)現(xiàn)退休返聘用工的法律風險，HR對此必須有充分的認識，并采取一定的措施預(yù)防用工風險的發(fā)生。

1、嚴格審查勞動者資質(zhì)，特別是勞動者的身份、年齡、健康等信息。

在勞動者入職的時候，HR一定要嚴把審核關(guān)。首先是審查勞動者的年齡，確定勞動者是否已經(jīng)達到或者超過法定的退休年齡。國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》以及《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》對不同勞動者的退休年齡區(qū)分不同的情況，做出了不同的規(guī)定。HR應(yīng)該嚴格審查入職人員是否達到或者超過國家規(guī)定的退休年齡，如果屬于該類情況用人單位應(yīng)該慎重選擇是否聘用，如果必須聘用可以和其簽訂退休返聘協(xié)議，切記不可簽訂勞動合同。

其次，審查勞動者是否辦理了正式退休手續(xù)，開始享受養(yǎng)老保險待遇。用人單位應(yīng)盡可能的等勞動者辦理了退休手續(xù)后再和其簽訂退休返聘協(xié)議，而且為了盡可能的降低用工風險，用人單位最好保存勞動者退休證復(fù)印件，并讓其在退休證復(fù)印件上簽字認可。

再次，審查退休返聘人員的健康狀況，充分了解其身體健康狀況，盡可能安排返聘人員在非危險性崗位上工作。可以讓其提供當?shù)厝揍t(yī)院體檢表，根據(jù)勞動者的身體狀況決定是否予以聘用，或者讓勞動者到用人單位指定的醫(yī)院進行體檢。并把退休返聘人員的健康體檢檔案留底，以備不時之需。從源頭階段就嚴把入門關(guān)，盡量杜絕把勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系，從而降低用人單位退休返聘用工的風險。

最后，審查勞動者是否屬于農(nóng)民工。因為農(nóng)民工即使達到法定退休年齡，只要沒有享受養(yǎng)老保險待遇的仍然可以和用人單位建立勞動關(guān)系；

2、實行動態(tài)跟蹤管理，及時終止勞動合同。

HR在管理中要對即將達到退休年齡的勞動者實行動態(tài)跟蹤管理，通過計算機管理軟件設(shè)置風險預(yù)警機制，對即將達到退休年齡的勞動者及時做出預(yù)警，為勞動者及時辦理退休手續(xù)及養(yǎng)老保險手續(xù)，讓勞動者享受養(yǎng)老保險待遇。同時，通過該預(yù)警機制也可以使用人單位能夠提前或者及時通知勞動者終止勞動合同。如果用人單位有繼續(xù)聘用勞動者的意愿可以在終止勞動合同的同時和勞動者再訂立退休返聘協(xié)議。

3、購買雇主責任險及其它商業(yè)保險分散用工風險

很多地方社保部門規(guī)定退休返聘人員無法繳納工傷保險，用人單位可能會因此而承擔退休返聘人員的工傷賠償風險或者人身損害賠償責任。用人單位為了避免該類風險在實踐中通過購買商業(yè)保險予以補償。但是在購買商業(yè)保險的時候也應(yīng)該注意購買的險種。有些用人單位為退休返聘人員購買了人身意外險，但是人身意外險的受益人只能是被保險法人本人及其親屬，而不能是用人單位，同時該險種也不允許通過協(xié)商而變更用人單位為受益人。因此，退休返聘人員在人身受到意外傷害的時候用人單位除了承擔其應(yīng)該承擔的賠償責任外，并不能因為購買了人身意外險而予以彌補。為能真正的避免賠償風險，用人單位可以以退休返聘人員為被保險人，購買雇主責任險，雇主責任險的受益人為用人單位。因此，用人單位在對退休返聘人員賠償之后可以通過雇主責任險取得一定補償，從而避免相應(yīng)的賠償風險。

4、訂立書面退休返聘協(xié)議，明確各自的權(quán)利和義務(wù)。

用人單位要遵守相關(guān)法律規(guī)定與退休返聘人員簽訂書面的退休返聘協(xié)議，但是就退休返聘協(xié)議的具體內(nèi)容而言，用人單位一定要仔細斟酌，嚴加審查。

（1）退休返聘協(xié)議的期限不宜太長。具體期限可以根據(jù)其工作緊要程度而定，一般最長不要超過一年，期滿后再根據(jù)退休返聘人員身體條件狀況、用人單位的工作情況以及退休返聘人員的工作業(yè)績等方面的情況綜合考量而決定是否續(xù)聘。

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