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展開這一討論不得不從上海市高級人民法院《關(guān)于適用＜勞動合同法＞若干問題的意見》（滬高發(fā)[2009]73號）第二十一條第四項規(guī)定開始，自從該規(guī)定出臺后就引來不少的爭議，有學(xué)者專門舉例加以質(zhì)疑：
引用條文：（四）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)計算。
學(xué)者舉例：假設(shè)甲、乙兩名勞動者于1995年1月1日同時進(jìn)入同一家單位工作（勞動關(guān)系存續(xù)期間一致），至2009年6月30日同時被該用人單位解除勞動關(guān)系（兩人的工作年限均為14.5個月），在解除勞動合同前夕兩人的月工資均在18000.00元人民幣，超過上海市2008年度職工月平均工資三倍（3292.00*3=9876.00元），所不同的是，甲勞動者是被非法解雇，而乙勞動者是被依法解雇。
因為甲勞動者是被非法解雇，其依照滬高法73號文規(guī)定可以拿到的賠償金應(yīng)當(dāng)受到12個月封頂?shù)南拗疲�金額應(yīng)該是：9876.00元/月*12個月*2倍=237024.00元
乙勞動者依照滬高法73號文規(guī)定可以拿到的經(jīng)濟(jì)補償金為分段計算，在2008年1月1日之前不受封頂月數(shù)以及封頂金額限制，金額為：
18000.00元/月*13個月（2008年1月1日之前）+9876.00元/月*1.5個月=248814.00元。
也就是說，竟然出現(xiàn)了同樣情況下非法解除要支付的賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于依法解除要支付的經(jīng)濟(jì)補償金：非法解雇比其合法解雇成本更低！
應(yīng)該來說該學(xué)者的舉例并沒有曲解條文的本意，但實施的結(jié)果將會使高收入人群受到很大的影響。以高收入勞動者的利益作為代價將不僅僅影響司法文件的權(quán)威性，更影響所在地區(qū)吸納或與其他城市競爭高端人才的向心力。
下面筆者將對賠償金涉及的工作年限如何計算以及賠償金基數(shù)（經(jīng)濟(jì)補償）的工資構(gòu)成進(jìn)行探討：
賠償金是以經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎阌袃纱笾笜?biāo)，一是勞動者的工作年限，二是勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。
這兩大指標(biāo)中對于勞動者的工作年限如何計算，賠償金與經(jīng)濟(jì)補償有一定的區(qū)別，經(jīng)濟(jì)補償是按勞動者在本單位的工作年限計算，該工作年限既包括本單位的工齡，也包括軍齡、知青工齡以及法律規(guī)定的其它工齡。
而賠償金的工作年限自“用工之日”起計算。“用工之日”這一特定計算公式是《勞動合同法》特有的，在《勞動合同法》全文中出現(xiàn)了五次，分別為第七、十、十四、八十二條。這四個條款對“用工之日”的含義均為勞動者與用人單位直接發(fā)生勞動關(guān)系之日，也就是說賠償金確認(rèn)的工作年限只是本單位的實際工作年限，而之前的軍齡、知青工齡以及法律規(guī)定的其它工齡均不計算在內(nèi)。
由于賠償金的金額與經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?gòu)成密切聯(lián)系，加上《勞動合同法》頒布前后對經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓べY構(gòu)成規(guī)定不同，因而如何計算經(jīng)濟(jì)補償是關(guān)鍵。
2007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓べY構(gòu)成是按勞動者的工資總額計算，這其中包括計時、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。
2008年1月1日《勞動合同法》頒布后經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓べY構(gòu)成發(fā)生了兩大變化，一是將加班加點工資排除在外，二是由于按月按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放或支付的住房補貼、交通補貼、車改補貼、通訊補貼、午餐費補貼以及發(fā)放的節(jié)日補助納入工資總額，從2009年11月起上述費用將列入經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓べY構(gòu)成（以往上述費用作為福利費用未列入工資總額）。