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　　那么，這是否意味著“末位淘汰制”不宜再實行了呢？

　　常起爭議的淘汰制

　　“末位淘汰制”是指企業(yè)根據(jù)本單位的總體目標和具體目標，結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)立一定的績效考核指標體系，并以此為標準對員工進行考核，再根據(jù)考核結(jié)果對得分靠后的員工進行淘汰的一種管理制度。

　　此制度舶來于美國一些公司，于上世紀90年代被我國一些企業(yè)采用，之后還被廣泛運用于行政事業(yè)單位和處理某些非勞動關(guān)系的事情。“末位淘汰制”在績效考評和處理勞動關(guān)系上，有著多種“版本”。有的只是據(jù)此將居于末位者作薪酬或崗位調(diào)整；有的則將此作為企業(yè)與員工終止勞動合同的依據(jù)。如國內(nèi)某電腦集團每半年據(jù)此將5％的末位員工淘汰，只要業(yè)績考核成績排在最后5％范圍內(nèi)的，不管其勞動合同是否到期，都毫不留情地予以解除。

　　這樣的淘汰制不斷引起爭議�？隙ㄕ哒J為，這有利于讓員工展開競爭，調(diào)動員工的積極性，克服效率低下的不良狀態(tài)。否定者認為，如此“末位淘汰制”不符合人本管理理念，容易造成員工心理負擔過重、同事關(guān)系緊張等；而且，人的工作狀態(tài)有起有伏屬于正常現(xiàn)象，有時一個階段內(nèi)業(yè)績不佳，未必反映其實際能力和潛力不行，故而遭到淘汰未必公正，不利于勞動者合法權(quán)益的保護。

　　應(yīng)當說，以績效考核為依據(jù)的“末位淘汰制”，客觀上確實可以起到激人不甘落后的作用；有時淘汰掉的也確實是一些難以勝任工作的員工。但從現(xiàn)實看，近年據(jù)此淘汰的勞動者和單位發(fā)生爭議的案件越來越多。據(jù)國家勞動和社會保障部披露，我國勞動仲裁機構(gòu)和法院審理的勞動爭議案件每年遞增約20％，而其中就包括諸多“末位淘汰”的案件�？磥�，重新審視和規(guī)范這種“末位淘汰制”，已確實大有必要。

　　關(guān)鍵在規(guī)范

　　筆者認為，“末位淘汰制”如果只是作為單位內(nèi)部的一種績效管理制度，本身并無多大問題，但必須依法加以規(guī)范。

　　規(guī)范之一，內(nèi)容設(shè)計應(yīng)合理合法。單位內(nèi)部管理制度的制訂，無論是體現(xiàn)單位意志還是員工意志抑或雙方共同意志，應(yīng)該與國家法律法規(guī)相吻合。比如，“末位淘汰制”的“末位”標準，就應(yīng)當有底線，這個底線就是單位與員工共同協(xié)商制訂的最低任務(wù)指標。如果沒有這樣的底線規(guī)定，那就永遠都有進入“末位淘汰”的人。再如，對處于“末位”的人是否淘汰出原崗位或降低原薪酬，也應(yīng)看其是否確實不能勝任原崗位工作。

　　規(guī)范之二，建立此制度的程序應(yīng)當?shù)轿弧Ｈ�，必須有員工的共同參與，因為這畢竟是關(guān)系到全單位勞動者切身利益的制度，沒有員工的參與就難有公平可言。再者，形成的制度文本應(yīng)當經(jīng)過公示程序，廣泛聽取員工意見，盡可能得到大家認可；最后，則應(yīng)在職代會上討論并通過。只有這樣，才能讓員工信服并且遵循。

　　規(guī)范之三，末位淘汰不能與有效的勞動合同發(fā)生抵觸。勞動合同是用人單位與勞動者之間明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，是雙方對彼此在隨后的勞動過程中如何使用勞動力以及勞動力支出的約定。這屬于法律調(diào)整的范疇。“末位淘汰制”作為“家規(guī)”，要合乎法律的要求。“末位淘汰”不能納入到單位與員工解除勞動合同的情形之中，因為《勞動合同法》沒有列入這一項。“末位淘汰制”盡管會給員工穩(wěn)定從業(yè)等帶來一些壓力，但它有利于形成你追我趕的局面，有利于為單位帶來活力，所以，我覺得只要加以規(guī)范，仍是一種可行的制度。

　法眼看是非

　　“末位淘汰制”的屬性應(yīng)是單位內(nèi)部的一種管理制度。但近年來，有些企業(yè)將此寫入與員工簽訂的勞動合同中，并作為企業(yè)與員工終止勞動合同的“約定”條文，這就涉及到法律問題了。

　　以法眼看，這在兩個層面上缺乏法律依據(jù)。一是現(xiàn)行的《勞動合同法》，已沒有“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一款。用人單位終止勞動合同，只能依據(jù)《勞動合同法》第四章列舉的情形，而列舉的情形中并沒有“末位淘汰”這一項。二是由最高人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：“勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章。”這意味著，當一個員工簽訂了勞動合同，如果沒有法律規(guī)定的可以終止合同的情形發(fā)生，那么，單位就無權(quán)以“末位淘汰”的自行規(guī)定為由，單方面解除員工的勞動合同。

　　現(xiàn)行的《勞動合同法》第四章有一款規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

　　按照此規(guī)定，如果確實是“不能勝任工作的”，可以依法解除勞動合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是確實不能勝任工作的。操作中不宜將“考核末位”與“不能勝任”兩個概念劃等號，因為這二者雖有聯(lián)系但畢竟不是一碼事。比方說，50個人參與考核，結(jié)果大家都超過了及格標準，這就表明即便是“末位”也是勝任工作的。所以，以“考核末位”來確定是否勝任工作，來確定淘汰者并解除勞動合同，既不夠科學也不符合相關(guān)法律的精神。

　　中華全國總工會法律工作部副部長謝良敏日前在解讀這一問題時指出：能否勝任工作應(yīng)該以能否完成企業(yè)規(guī)定的勞動標準為依據(jù)，當然這個標準應(yīng)該是企業(yè)與勞動者共同商討制訂出來的，不能是企業(yè)說了算，把標準制訂得高高的，故意讓員工達不到。筆者認為，若以這樣的原則來確定是否勝任工作的標準并考核員工，再據(jù)考核結(jié)果來依法確定是否解除員工的勞動合同，才是比較科學和穩(wěn)妥的。