日韩午夜无码精品试看,国产香蕉尹人综合在线观看,鲁啊鲁啊鲁鲁视频,欧美大荫蒂毛茸茸视频,亲近乱子伦免费视频

　　比如，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂的情形外，固定期限勞動合同期滿終止的，用人單位應當向員工支付經濟補償；除非法定情形，員工炒老板魷魚可以不支付違約金；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同之后再續(xù)訂，除非法定情形，必須簽訂無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起滿一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，應當每月支付二倍工資……

　　可以預見，《勞動合同法》實施以后，簽訂一年以內的短期合同對用人單位而言未必“合算”。一方面，用人單位可能加快“換血”（員工更迭）速度；另一方面，幾年之后，用人單位的大部分員工可能都是無固定期限勞動合同員工，“大鍋飯”可能回潮，企業(yè)管理成本和管理難度可能加大。此外，由于《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，今后勞務派遣市場可能萎縮。

　　因此，至少有以下幾個問題需要在這部新法的實施細則中加以理清與修正。

　　一、關于訂立無固定期限勞動合同的條件

　　《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”

　　圍繞該款第三項（即上文），有兩個重大問題有待澄清：

　　第一個問題：本項對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除外規(guī)定，不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第二款，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但該款是否“特別條款”，我們不能擅自揣測；究竟如何理解上述條款之間的關系，屆時應以相關有權解釋為準。就此，筆者曾與北京某權威的勞動法律師當面交流，他傾向于采取嚴格的理解，即《勞動合同法》第十四條第二款第三項也適用于勞務派遣單位。但顯然還有不同意見。

　　第二個問題（更重要）：在與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權。之所以產生此問題，癥結在于本項中“續(xù)訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續(xù)訂勞動合同”六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號），就不能排除這樣一種理解，即，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：

　�。�1）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”；

　　（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”；

　　（3）（雙方同意）續(xù)訂勞動合同。

　　換言之，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。平心而論，上述理解無論從語法上還是從法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續(xù)訂與否的選擇權，這種選擇權是天經地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協(xié)商一致”呢？有參與過《勞動法》起草的北京知名學者持此種意見，筆者傾向于贊同這位前同事的意見，這也是筆者拜讀《勞動合同法》第十四條后的第一反應。

　　微妙之處在于，目前勞動法學界、實務界主流的意見似乎是，只要沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者在與用人單位連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。

　　因此《勞動合同法》第十四條第二款存在重大缺陷，未必能充分發(fā)揮保護勞動者的作用；其不良后果必將日益顯現(xiàn)（企業(yè)及律師針對嚴苛法律的應對措施總是層出不窮），令立法者和一些空有激情的善良學者始料未及。

　　當然，《勞動合同法》第十四條第二款的問題并不僅僅限于第三項。其實，該款第一、二項的相互關系和立法意圖也令人困惑，限于篇幅茲不贅言。

　　二、關于試用期工資

　　《勞動合同法》第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”關于該條，存在兩種理解：

　　第一種理解：試用期工資

　　（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；

　�。�2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　第二種理解：試用期工資

　�。�1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；

　　（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。就中文語法而言，兩種理解均不為錯；對第二種理解，即使是最吹毛求疵的語法專家，也不能否認此種理解并無不當。當然，一般人多取第一種理解，而且第一種理解似乎更有利于勞動者，也應更符合立法者的意圖。但法律語言必須嚴謹，如果對一個如此簡單的條文還需揣測、爭論、解釋，無疑是立法的失誤。

　　三、關于服務期違約金

　　《勞動合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

　　該款如此規(guī)定，在一定意義上是混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，把二者混為一談，也大大削弱了“違約金”的懲罰性質，降低了勞動者的違約成本。換言之，勞動者在服務期內提前離職，其作為違約金付出的最大代價也不過是用人單位曾為其支付的培訓費用；而這些培訓費用是可以轉化為個人技能、為其創(chuàng)造日后的收益的。當然，根據(jù)《勞動合同法》第九十條，“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任”。理論上，該“賠償責任”可與上述“違約金”并存；但日后的勞動爭議仲裁與司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院是否會支持用人單位在已按照培訓費用數(shù)額向勞動者追索違約金的情況下再追究其賠償培訓費用的責任，目前尚不明朗。

　　四、關于競業(yè)限制條款

　　《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”該款僅規(guī)定“在勞動合同或者保密協(xié)議中”約定競業(yè)限制條款。實務中，有些企業(yè)與員工可能簽訂單獨的競業(yè)限制（競業(yè)禁止）協(xié)議。根據(jù)合同自由的原則，只要內容適當，這種單獨的協(xié)議也應是合法有效的。但根據(jù)《勞動合同法》第二十五條，“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”；而沒有違約金條款的競業(yè)限制協(xié)議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競業(yè)限制條款納入勞動合同或保密協(xié)議，盡量避免簽訂單獨的競業(yè)限制協(xié)議，以免其中的違約金條款被認定為無效。

　　五、關于勞動者解除勞動合同

　　《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”第三十八條第一款主要規(guī)定了勞動者因用人單位過錯“可以解除勞動合同”的幾種情形。對上述兩個條文之間的關系，《勞動合同法》未予明確；按照通常理解，上述兩個條文應是勞動者單方解除勞動合同的兩種不同情形；勞動者根據(jù)第三十七條解除勞動合同需提前三十日或三日（試用期內）通知用人單位，而根據(jù)第三十八條第一款解除勞動合同應無須提前通知；否則，就立法技術而言，將第三十八條第一款單列是毫無意義的。遺憾的是，第三十八條第一款沒有強調勞動者可以“立即”、“隨時”解除勞動合同或“無須提前通知”而解除勞動合同，如此惜墨如金，實在大可不必。

　　此外，第三十八條第一款第五項（“因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效”）存在邏輯問題。一般認為，如果合同無效，則不存在“解除”之說；既然合同需要“解除”，那么該合同原本就是有效的。而且，如果用人單位與勞動者雙方對勞動合同無效有爭議（這在實踐中基本上是必然的），根據(jù)《勞動合同法》第二十六條第二款，應“由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認”。如經確認勞動合同確屬無效，則無須再由勞動者“解除”；如經確認勞動合同有效，則勞動者無權依據(jù)第三十八條第一款第五項行使單方解除權。如果雙方對勞動合同是否無效有爭議而未經勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，那么，首先，勞動者不能依據(jù)第三十八條第一款第五項行使單方解除權，因為勞動者本人無權“確認”勞動合同無效；其次，如上所述，勞動合同即使無效也無須“解除”�！　】梢�，就立法技術而言，《勞動合同法》第三十八條第一款第五項存在瑕疵；第三十九條第五項（用人單位因勞動合同無效而“解除”之）亦然。

　　六、關于勞動合同的終止

　　《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”。實際上，可以說享受基本養(yǎng)老保險待遇的均屬退休（包括提前退休）人員，但退休人員未必都能享受基本養(yǎng)老保險待遇。勞動者辦理了退休手續(xù)，勞動合同即應終止（通常認為退休后“返聘”屬勞務關系而非勞動關系）。在這里，立法者可能犯了理想主義的錯誤（認為退休人員理所當然可以享受基本養(yǎng)老保險待遇）。就形式邏輯而言，上述規(guī)定屬于“不周延”，導致法律條文不能全面反映和調整社會關系。

　　毋庸贅言，針對《勞動合同法》有關條款表述不明確或存在疏漏之處，本文提出的問題及解釋僅供參考，實際操作中應根據(jù)當時有效的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、立法解釋或司法解釋執(zhí)行。