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　2007年4月27日，《勞動(dòng)合同法》草案的三審終于結(jié)束。從初稿、一審到二審再到4月24～27日的三審，兩年來(lái)，這部共和國(guó)成立以來(lái)，第十三部面向社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)的草案已經(jīng)吸引了足夠多的眼球。從草案起草小組內(nèi)部成員的唇槍舌劍到眾多企業(yè)的質(zhì)疑；從外國(guó)商會(huì)厚達(dá)42頁(yè)的建議書(shū)到一個(gè)月內(nèi)就公開(kāi)征集到的19萬(wàn)條意見(jiàn)，從剪不斷理還亂的勞動(dòng)官司到“工資門(mén)”掀起的風(fēng)波，圍繞著《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論似乎一刻都沒(méi)有停止過(guò)。
 

　　受到如此禮遇自有其原因所在。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)力市場(chǎng)日漸活躍，勞動(dòng)形式日趨多樣化，靈活就業(yè)規(guī)模已經(jīng)占城鎮(zhèn)人口的20%～41%.勞動(dòng)者面臨著勞動(dòng)強(qiáng)度、勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)報(bào)酬等諸多難題。面對(duì)如此情景，13年前出臺(tái)的《勞動(dòng)法》逐漸無(wú)能為力。如何把勞資關(guān)系規(guī)范化的確是迫切需要解決的問(wèn)題。

　　一方面勞資矛盾逐漸成為主要矛盾，同時(shí)現(xiàn)行法律存在空白地帶，另一方面勞動(dòng)者的權(quán)利意識(shí)逐漸覺(jué)醒、企業(yè)力量日趨強(qiáng)大、外資公關(guān)手段日益駕輕就熟，在這種狀況下，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)注定是一條曲折之路。

　　“價(jià)值趨向”之爭(zhēng)

　　最初的爭(zhēng)論來(lái)自于起草課題小組內(nèi)部關(guān)于“價(jià)值趨向”的分歧，“勞方”“資方”之爭(zhēng)由此開(kāi)始。

　　常凱，國(guó)務(wù)院法制辦《勞動(dòng)合同法》草案課題組組長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長(zhǎng)、勞動(dòng)法博士，站在“勞方”立場(chǎng)。

　　董保華，中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、華東政法學(xué)院教授。雖然他一再表示反對(duì)以貼簽的方式來(lái)表明某一人屬于某一派，但仍然被置于“資方”立場(chǎng)。

　　常凱說(shuō)，直接的立法取向應(yīng)該是社會(huì)利益，對(duì)大量勞動(dòng)者的保護(hù)是社會(huì)利益最根本的東西。

　　董保華的觀點(diǎn)卻也直接：“維護(hù)當(dāng)事人的利益”，他說(shuō)他強(qiáng)調(diào)的是“平衡”。

　　勞方？資方？ 《勞動(dòng)合同法》草案這把刀究竟會(huì)向著哪個(gè)方向切下去？

　　可以看到，第一次送審稿中增加了諸多傾向勞動(dòng)者的具體條款，并且明確寫(xiě)道“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”。正如常凱所言，勞資力量不對(duì)等，在工會(huì)作用發(fā)揮有限的情況下，如果國(guó)家不以公法來(lái)介入，勞資將更不平衡。

　　于是，草案第十條規(guī)定：“用人單位和勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋?zhuān)�有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動(dòng)者的解釋。”

　　而草案第五條第二款也有這樣的規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過(guò)，或者通過(guò)平等協(xié)商作出規(guī)定。”

　　據(jù)說(shuō)，在起草該條款時(shí)，一位官員以《公司法》為參照，對(duì)《公司法》中“制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議”，作了修改，寫(xiě)到草案中就變成了第五條第二款的規(guī)定內(nèi)容。

　　面對(duì)規(guī)定，企業(yè)界一片嘩然。

　　正如一位人力資源總監(jiān)的質(zhì)疑：老板作為公司的所有者應(yīng)該享有制定規(guī)章制度的最高權(quán)力，若按此草案，這項(xiàng)權(quán)力豈不落入職代會(huì)和工會(huì)手中，這是與現(xiàn)代企業(yè)制度相違背的！

　　一切并不像預(yù)料中的那樣順利進(jìn)行下去，博弈開(kāi)始了，微妙的變化開(kāi)始出現(xiàn)。

　　且不去說(shuō)上海草案研討會(huì)上跨國(guó)企業(yè)人力資源協(xié)會(huì)代表所謂的“撤資威脅”，也不去說(shuō)阿迪達(dá)斯、強(qiáng)生、雅詩(shī)蘭黛對(duì)《勞動(dòng)合同法》的積極游說(shuō)，單看看歐盟商會(huì)在自己建議書(shū)中冷靜清晰的文字就明白了：“目前幾個(gè)歐洲國(guó)家現(xiàn)行的勞動(dòng)法造成了勞動(dòng)成本增高，這導(dǎo)致了大量的歐洲公司將其生產(chǎn)線轉(zhuǎn)移到歐洲之外的國(guó)家，或是勞動(dòng)法規(guī)更松一些的歐洲國(guó)家。因此，如果中國(guó)選擇實(shí)行該草案中的法規(guī)，無(wú)疑也將經(jīng)受類(lèi)似的挑戰(zhàn)”。不溫不火的文字還是讓人感受到了其態(tài)度的強(qiáng)硬。

　　對(duì)此，董保華表達(dá)了自己的看法：“這部法律的公共目標(biāo)是：低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法，必須是政府、企業(yè)和員工三方達(dá)到和諧”。

　　各方矛盾難以協(xié)調(diào)，二審時(shí)間一再推遲。

　　接下來(lái)我們看到的便是立法宗旨的改變，由原來(lái)的“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”變成了二審稿中的“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”，其中勞動(dòng)者地位的微妙變化自然不言而喻。

　　理不清的勞動(dòng)派遣官司

　　18歲的商城保安小童在抓小偷時(shí)被刺，因傷勢(shì)過(guò)重不幸身亡。誰(shuí)該為英雄的犧牲負(fù)責(zé)？理所當(dāng)然，小童家人想到商城，小童與商城為雇傭關(guān)系，又在上班時(shí)間犧牲，理應(yīng)由商城負(fù)責(zé)。不過(guò)，商城負(fù)責(zé)人的回應(yīng)卻坦然：小童不屬于商城員工，他是保安公司聘用的，出了事情應(yīng)該去找保安公司。

　　據(jù)了解，小童的確是代表保安公司到商城工作，與商城根本沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，甚至連工資都不從商城領(lǐng)取�？纱�去找保安公司時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)其早在工商部門(mén)注銷(xiāo)，不見(jiàn)了蹤影。

　　類(lèi)似小童這樣剪不斷理還亂的勞動(dòng)派遣糾紛早已屢見(jiàn)不鮮。在勞動(dòng)派遣的三角關(guān)系中，用人單位與派遣單位之間有派遣合同，派遣單位和個(gè)人之間有勞動(dòng)合同，但用人單位和個(gè)人之間沒(méi)有法律上的勞動(dòng)關(guān)系，只是在執(zhí)行任務(wù)。

　　北京東城區(qū)法院法官王紅對(duì)此表示了自己的擔(dān)憂：《勞動(dòng)法》中沒(méi)有勞動(dòng)力派遣的概念，只能由法官依據(jù)自由心證原則，自主裁量。

　　我國(guó)勞動(dòng)派遣發(fā)展于90年代，主要集中在家政服務(wù)和建筑行業(yè)。截止到2005年，全國(guó)派遣公司共26158個(gè)，其中由勞動(dòng)保障部門(mén)經(jīng)辦或?qū)徟�的僅為18010個(gè)。又因勞動(dòng)派遣的勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜，相當(dāng)多的勞動(dòng)權(quán)益都受到一定侵犯，維權(quán)難度很大。

　　全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委委員烏日?qǐng)D曾建議立法規(guī)范，他說(shuō)，勞務(wù)派遣作為一種新型的勞動(dòng)用工形式，目前處于發(fā)展初期，還要限定在一定范圍。當(dāng)前，勞務(wù)派遣的主要對(duì)象是農(nóng)民工，所以要特別注重在這種用工形式下有效地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

　　于是在《勞動(dòng)合同法》草案對(duì)勞動(dòng)派遣作了相應(yīng)規(guī)定，主要集中在兩個(gè)方面，一是關(guān)于勞動(dòng)派遣公司資質(zhì)和備用金問(wèn)題；一是派遣用工中的派遣保護(hù)問(wèn)題。

　　《勞動(dòng)合同法》草案第12條這樣明確寫(xiě)道：“以勞動(dòng)力派遣形式用工的用人單位，注冊(cè)資本不得少于50萬(wàn)元，并應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)保障主管部門(mén)制定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動(dòng)者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金”。

　　此規(guī)定一出，又是爭(zhēng)論四起。

　　一位律師告訴記者，這樣規(guī)定是想通過(guò)繳納備用金來(lái)提高派遣服務(wù)企業(yè)的門(mén)檻。

　　而專(zhuān)家卻反駁道：企業(yè)很可能會(huì)規(guī)避此條款，他們會(huì)選用外包形式，同樣達(dá)到不直接用工的目的。

　　勞務(wù)公司主管楊波也對(duì)記者表達(dá)了他的不滿：“這么多的備用金公司根本拿不出來(lái)，如果真的這樣執(zhí)行，公司只有關(guān)門(mén)的份兒！”

　　資深律師路浩這樣解釋?zhuān)含F(xiàn)在的勞動(dòng)派遣多為家政保潔或者建筑公司。這樣高的備用金大多數(shù)公司都不會(huì)接受。勞動(dòng)派遣是非常復(fù)雜的勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，這樣過(guò)高的備用金表面看是要保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，但由于可操作性不強(qiáng)，最終會(huì)損害勞動(dòng)者權(quán)益。

　　對(duì)于派遣用工的派遣保護(hù)，草案在第四十條中這樣寫(xiě)道：“勞動(dòng)者被派遣到接受單位工作滿一年，接受單位繼續(xù)使用該勞動(dòng)者的，勞動(dòng)力派遣單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同終止，由接收單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。接收單位不再使用該勞動(dòng)者的，該勞動(dòng)者所在崗位不得以勞動(dòng)派遣方式使用其他勞動(dòng)者。”

　　律師路浩卻表示了他對(duì)此條規(guī)定的支持：“法律上的空白是造成目前中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)不穩(wěn)定的主要原因，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)于維護(hù)勞動(dòng)者職業(yè)的穩(wěn)定性和安全性有很重要的意義。”

　　對(duì)此，外企人力資源主管郝經(jīng)理卻對(duì)記者表示，勞動(dòng)派遣比較復(fù)雜，規(guī)定所有派遣人員一年以后與接受單位簽訂勞動(dòng)合同不太合理。如果此條通過(guò)，很可能造成派遣員工工作的不穩(wěn)定和用人單位培訓(xùn)員工積極性的降低。

　　在不久前的三審中，經(jīng)研究建議刪去二審稿中“勞動(dòng)合同到期后，無(wú)本法第三十九條、第四十條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)續(xù)簽勞動(dòng)合同”一句，以便更加符合勞動(dòng)派遣臨時(shí)性、靈活用工的特點(diǎn)。

　　話說(shuō)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

　　“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”一詞在草案的很多地方都出現(xiàn)過(guò)，比如，解除、終止合同時(shí)的補(bǔ)償金，違法解除勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)償金，競(jìng)業(yè)限制的補(bǔ)償金等。

　　以前《勞動(dòng)法》規(guī)定合同終止用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一些單位借此只簽訂為期一年的短期合同，只用員工的青春期，為了約束用人單位的解雇行為，穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，在此次的《勞動(dòng)合同法》草案中作了相應(yīng)規(guī)定。

　　《勞動(dòng)合同法》草案的第三十九條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者在本單位的工作年限，按滿六個(gè)月支付半個(gè)月的工資，滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”

　　“勞動(dòng)者在本單位的工作年限超過(guò)六個(gè)月不滿一年的按一年計(jì)算，不滿六個(gè)月的，按六個(gè)月計(jì)算。”

　　同時(shí)，勞動(dòng)合同續(xù)簽的，用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)合同終止計(jì)算補(bǔ)償時(shí)，勞動(dòng)合同每存續(xù)五年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償減少10%.

　　據(jù)專(zhuān)家介紹，這樣規(guī)定的目的是鼓勵(lì)用人單位與勞動(dòng)者簽訂長(zhǎng)期合同。

　　但就是這條規(guī)定，在2006年5月12日香港特區(qū)政府駐粵辦召開(kāi)的草案研討會(huì)上遭到了所有港商說(shuō)“不”。

　　就是這條規(guī)定，引起了外國(guó)商會(huì)的高度重視，在草案征集意見(jiàn)的最后一天，上海美國(guó)商會(huì)上交了42頁(yè)的厚厚建議書(shū)。

　　對(duì)此，專(zhuān)家分析很到位：“對(duì)于合理終止合同也需要支付補(bǔ)償金的規(guī)定，這樣的條款很可能引發(fā)勞資雙方的對(duì)抗。企業(yè)同樣具有生存的權(quán)利，讓它承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。”

　　還有的專(zhuān)家表示，為了增強(qiáng)法律的可操作性，應(yīng)該明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

　　于是，在4月24日的三審中，區(qū)分了高端勞動(dòng)者和一般勞動(dòng)者。對(duì)高收入者進(jìn)行了兩個(gè)高額限定，一個(gè)是月平均工資標(biāo)準(zhǔn)的限定，另一個(gè)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額的限定。

　　經(jīng)三審委員討論后決定，基本按照十幾年來(lái)的實(shí)際做法，并增加規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。不滿一年的按一年計(jì)算。”“勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟坏贸�過(guò)12年。”“本條所稱(chēng)月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資。”

　　對(duì)此，專(zhuān)家這樣解釋?zhuān)喊迅叨藙趧?dòng)者和一般勞動(dòng)者區(qū)分開(kāi)，進(jìn)行兩種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。盡量避免在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)過(guò)分懸殊。這是本次常委會(huì)重點(diǎn)要聽(tīng)取各方面意見(jiàn)的條款，有比較強(qiáng)的技術(shù)性。

　　即便這條可操作性很強(qiáng)的規(guī)定，剛一公布，馬上又有人指出存在的兩個(gè)問(wèn)題：一是這條規(guī)定不足以給職工特別是老職工提供保障；另一個(gè)問(wèn)題是月平均工資存在漏洞，一般企業(yè)月平均工資表上的工資比較低，如果按照月平均工資計(jì)算補(bǔ)償金，職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償將大打折扣。

　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問(wèn)題將何去何從，也只能在繼續(xù)的討論中見(jiàn)分曉了。

　　“工資門(mén)”再掀風(fēng)波

　　正如常凱所言，勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)最重要的就是工資標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)常凱提供的數(shù)據(jù)，1994年，我國(guó)工資分配占GDP的14.2%，2003年這一比例為12.5%.最近這幾年GDP一般以每年8%～9%的速度增長(zhǎng)，但實(shí)際工人工資增長(zhǎng)有限。

　　從全國(guó)總工會(huì)了解的數(shù)據(jù)也顯示：“81.8%的企業(yè)職工工資低于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)平均水平，其中34.2%低于社會(huì)平均工資的一半，12.7%低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。”

　　對(duì)于工資問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法》草案主要涉及到兩個(gè)方面：最低工資和工資計(jì)算方法。

　　草案規(guī)定，勞動(dòng)者試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%.

　　草案第三十九條第三款規(guī)定：“本條第一款所稱(chēng)工資的計(jì)算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”

　　對(duì)于最低工資問(wèn)題，國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部工資研究所所長(zhǎng)蘇海南表示，假如是按照國(guó)際上通用的方法，即社會(huì)平均工資法，即月最低工資是月平均工資的40%～60% ，目前沒(méi)有任何一個(gè)省份能夠達(dá)到這個(gè)要求。

　　對(duì)于工資計(jì)算方法，在廣東省人力資源協(xié)會(huì)召開(kāi)的征集意見(jiàn)座談會(huì)上，專(zhuān)家也表示了自己的擔(dān)憂：這樣很有可能導(dǎo)致各地制定的標(biāo)準(zhǔn)各不相同，如果同一個(gè)勞動(dòng)糾紛在不同的地方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額可能會(huì)相差很大，那么，對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度也是不一樣的。

　　因此，他們建議在草案中明確規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而不是將這項(xiàng)權(quán)力賦予地方。

　　就在各方為工資條款的細(xì)枝末節(jié)爭(zhēng)論不休的時(shí)候，“洋快餐用工事件”又把工資問(wèn)題推到風(fēng)口浪尖上。

　　事件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是兼職大學(xué)生是否屬于非全日制用工，是否適用《勞動(dòng)法》以及有關(guān)最低工資保障的問(wèn)題。

　　對(duì)于大學(xué)生兼職的事情，中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長(zhǎng)黎建飛教授表示，要禁止學(xué)生勤工儉學(xué)是不可能的，但企業(yè)不能想怎么用就怎么用，勞動(dòng)部門(mén)不能不管，不能將這樣的情況排除在自己的職責(zé)之外。

　　就在三審前幾天，廣東法律界開(kāi)展了大討論，并決定向全國(guó)人大常委會(huì)提交建議：在《勞動(dòng)合同法》草案中界定兼職為非全日制用工。

　　關(guān)于工資問(wèn)題的爭(zhēng)論恐怕不得不繼續(xù)下去。

　　期待共贏之道

　　4月24～27日的三審并沒(méi)有給這部草案畫(huà)上一個(gè)完美的句號(hào)。全國(guó)人大常委有關(guān)人士表示，《勞動(dòng)合同法》草案在本次審議后，還要繼續(xù)聽(tīng)取各方意見(jiàn)，并繼續(xù)對(duì)該法進(jìn)行修改和審議。

　　在國(guó)內(nèi)最大的人力資源管理門(mén)戶網(wǎng)站上有這樣兩個(gè)數(shù)字，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，73.5%的人對(duì)該法頒布后用人單位是否會(huì)很好執(zhí)行表示擔(dān)憂，但同時(shí)也有高達(dá)94.5%的人認(rèn)為即將頒布的《勞動(dòng)合同法》對(duì)自己維權(quán)是強(qiáng)有力的武器。

　　它離我們并不遙遠(yuǎn)，它是與我們每一位在職人員息息相關(guān)的法案。我們不希望《勞動(dòng)合同法》成為一部理想主義色彩過(guò)濃的法案，它的出臺(tái)需要立法者的兼聽(tīng)，需要各方的爭(zhēng)論，需要利益的平衡。這樣想來(lái)，它的出臺(tái)又怎一個(gè)難字了得！但無(wú)論怎樣，我們都在積極尋求著各方的共贏之道，也許這正是“和諧”的真諦。