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　　大學(xué)畢業(yè)生楊某，男，25歲，2005年畢業(yè)于西南交通大學(xué)土木工程專業(yè)，畢業(yè)前夕，與中鐵電氣化勘測設(shè)計研究院、西南交通大學(xué)三方簽訂了高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議，2005年8月3日，楊某參加單位統(tǒng)一組織的體檢時，被查出攜帶乙肝病毒(小三陽)。一周后，復(fù)查結(jié)果顯示楊某的DNA指標(biāo)小于1000，屬于正常，且肝功能正常。但是，中鐵設(shè)計院仍然以初檢醫(yī)院的乙肝小三陽結(jié)果為由，拒絕與楊某等人簽訂勞動合同，并單方解除了三方簽訂的就業(yè)協(xié)議，將楊某的人事檔案退回了學(xué)校。

2006年5月24日，楊某以用人單位違約為由將中鐵設(shè)計院起訴到天津市河?xùn)|區(qū)人民法院，認(rèn)為被告違反了傳染病防治法第16條“不得歧視病原攜帶者”的規(guī)定，違反了協(xié)議的有關(guān)規(guī)定，請求法院判決被告賠禮道歉、繼續(xù)履行合同、承擔(dān)精神賠償1元和其他損失2萬余元。6月13日，此案正式開庭，目前尚在審理中。

由于此案是全國人大常委會法工委3月20日勞動合同法(草案)面向全社會征求修改意見以來，國內(nèi)首例由“乙肝歧視”引發(fā)的訴訟案，所以引起格外的關(guān)注。

我國目前有一億多乙肝病毒攜帶者。乙肝病毒主要是通過血液傳染和母嬰傳染。肝功能正常的乙肝病毒攜帶者，并不會通過吃飯、接吻等日常接觸發(fā)生傳染。但現(xiàn)實中眾多乙肝病毒攜帶者在就業(yè)時受到嚴(yán)重影響，由此引發(fā)的訴訟，本案之前已經(jīng)有過十幾例。據(jù)一位乙肝病毒攜帶者統(tǒng)計，自2003年以來，只有一例取得了“名義上的勝訴”。

2006年8月30日，著名藝人劉德華在新聞發(fā)布會上自爆“從小就是乙肝病毒攜帶者”。并隨后高調(diào)出任衛(wèi)生部“乙肝防治宣傳大使”，呼吁社會關(guān)愛乙肝患者。乙肝患者要求我國相關(guān)立法中確保就業(yè)平等權(quán)的呼聲再次達(dá)到高潮。

　　立法思考

勞動合同法草案涉嫌健康歧視？

3月20日，全國人大常委會法工委發(fā)布了勞動合同法(草案)，并向社會廣泛征求意見。草案的第2章第8條后段激起了軒然大波：“用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。”

一位網(wǎng)友在“肝膽相照”論壇留言：“要是草案通過了那是不是用人單位都可以要求勞動者去體檢，都可以不予錄用啊，那以目前中國的人力資源來看，我們這些乙肝病毒攜帶者不是都要回家喝西北風(fēng)啦？”

當(dāng)然，對用人單位來說，規(guī)定一定的錄用標(biāo)準(zhǔn)或者限制性條件無可厚非，尤其是對于某些特殊的領(lǐng)域或工作而言更是如此，但是該條是否就賦予了企業(yè)在用人時的自由裁量權(quán)呢？或許立法原意并不一定如該網(wǎng)友所想，或許企業(yè)用工時候的自由裁量權(quán)并不是簡單的表述為“都可以不予錄用”，但是由于其語言的模糊性，使得在其具體實施細(xì)則或者法律解釋出臺之前，無法使人們確知其真實含義，這個時候廣大乙肝病毒攜帶者們的擔(dān)心也不能說沒有道理。

乙肝病毒攜帶者的傳染幾率不高，但在特定情況下并不排除傳染的可能，在現(xiàn)實中，這必然產(chǎn)生乙肝病毒攜帶者與健康人群在法益上的沖突。

在筆者看來，這種沖突主要體現(xiàn)為兩點：

一是乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)與其他勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)的沖突。依照我國勞動法規(guī)定，勞動者享有下列職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)利：獲得各項保護(hù)條件和保護(hù)待遇的權(quán)利、知情權(quán)、拒絕權(quán)、監(jiān)督權(quán)、緊急狀況下的停止作業(yè)和緊急撤離權(quán)等。

筆者認(rèn)為，從醫(yī)學(xué)角度看，只要工作性質(zhì)不存在體液傳播的可能性，乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)與其他勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)在現(xiàn)實中是不會發(fā)生沖突的。對乙肝病毒攜帶者平等就業(yè)權(quán)的限制，應(yīng)在醫(yī)學(xué)要求的合理范圍內(nèi)。比如血制品、飲食、醫(yī)護(hù)、飛行航海等特殊部門中，設(shè)立較高的職業(yè)準(zhǔn)入健康標(biāo)準(zhǔn)，排除乙肝病毒攜帶者的準(zhǔn)入資格。

二是乙肝病毒攜帶者的隱私權(quán)與用人單位的知情權(quán)與自主選擇權(quán)的沖突。筆者認(rèn)為，在乙肝病毒攜帶者能夠勝任后者工作要求的前提下，將乙肝病毒攜帶者與其他勞動者區(qū)別對待是對自主選擇權(quán)的不恰當(dāng)使用。

返觀草案，其中規(guī)定的用人單位對勞動者身體狀況的知情權(quán)是很模糊的。在某些情況下，這種知情權(quán)實屬必要，例如心血管疾病患者不適合從事強度大的體力勞動等。在另一些情況下(如面對乙肝就業(yè)歧視時)，這種知情權(quán)又該受到限制。那么，勞動合同法草案對于這一條文的修改，如何設(shè)計一個更合理的制度，使得上述兩對權(quán)利沖突能夠得到緩解甚至消除，就成了我們需要面對的一個根本性問題。

　　以制度技巧保障乙肝病毒攜帶者平等就業(yè)

那么如何消除人們對勞動合同法草案相關(guān)規(guī)定的疑慮，保障乙肝病毒攜帶者群體的平等就業(yè)權(quán)和隱私權(quán)，并且達(dá)致不同合法權(quán)益之間的平衡？筆者建議做如下的制度設(shè)計：

其一，借鑒公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)，制定《用工體檢標(biāo)準(zhǔn)》，以作為勞動法和勞動合同法的配套規(guī)定，對一般行業(yè)、職業(yè)和職務(wù)的用工體檢標(biāo)準(zhǔn)和特殊行業(yè)、職業(yè)和職務(wù)的體檢標(biāo)準(zhǔn)分別列出。2004年1月正式實施的《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第7條規(guī)定：乙肝病原攜帶者，經(jīng)檢查排除肝炎的，合格。該標(biāo)準(zhǔn)之后所附的公務(wù)員錄用體檢表中也取消了長期使用的乙肝“兩對半”(即核心抗體HbcAb-IgM、HbcAb-IgG檢測、HBV-DNA檢測)，使得國家公務(wù)員的錄用在制度上消除了對乙肝病毒攜帶者的健康歧視。

其二，根據(jù)不同的行業(yè)、職業(yè)和職務(wù)，細(xì)化勞動合同法草案用人單位知情權(quán)的具體事項，這些事項之外的均為勞動者之隱私，受法律保護(hù)，用人單位不得以任何理由要求勞動者公開。

其三，體檢由專門的體檢機構(gòu)進(jìn)行，國家對體檢機構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)定。因工作而需要進(jìn)行體檢的求職者可選擇有資質(zhì)的機構(gòu)進(jìn)行體檢，體檢機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)出具證明，體檢結(jié)果僅標(biāo)明受檢者適合與不適合從事的工作；此證明具備法律效力，用人單位不得要求求職者出具其他健康證明。

其四，體檢機構(gòu)應(yīng)就體檢結(jié)果的形式內(nèi)容對受檢者負(fù)責(zé)，即不得在體檢結(jié)果中透露與工作要求無關(guān)的內(nèi)容，不得泄露除相關(guān)行業(yè)、職業(yè)和職務(wù)所要求的用工體檢標(biāo)準(zhǔn)之外的其他涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料，否則應(yīng)承擔(dān)侵犯隱私權(quán)的責(zé)任；關(guān)于體檢結(jié)果的實質(zhì)內(nèi)容對用人單位和受檢者負(fù)責(zé)，即檢測結(jié)果符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，對醫(yī)學(xué)誤判給用人單位和受檢者帶來的損失承擔(dān)責(zé)任。

事實上，消除健康歧視是文明社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，同時也是建設(shè)和諧社會的內(nèi)在要求。事關(guān)十分之一人口的權(quán)益，我們的立法者有必要對此充分重視并做出足夠的努力。楚望臺 作者系北京義派影響性訴訟研究中心研究員

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乙肝病毒攜帶者維權(quán)案例與事件

　　1.2003年1月，浙江某大學(xué)畢業(yè)生周一超參加了浙江嘉興市秀洲區(qū)人民政府公務(wù)員招錄考試，并順利通過筆試、面試。4月3日，周一超得知自己是因“小三陽”體檢不合格而未獲錄用，于是遷怒于相關(guān)工作人員，用刀行兇造成一死、一傷。后周一超因故意殺人罪被判死刑。 2.2003年9月，報考公務(wù)員的安徽蕪湖市考生張先著因體檢中發(fā)現(xiàn)是乙肝病毒攜帶者，雖然綜合成績列第一名仍遭淘汰。張先著遂起訴蕪湖市人事局；該案被媒體稱為“中國乙肝歧視第一案”，2004年4月，法院判決張先著勝訴，但是法院又以“鑒于2003年安徽省國家公務(wù)員招考工作已結(jié)束，且張先著報考的職位已由該專業(yè)考試成績第二名的考生進(jìn)入該職位，故該被訴具體行政行為不具有可撤銷內(nèi)容”，對于實質(zhì)的訴訟請求———獲得該公務(wù)員職位不予支持。勝訴也只是“名義上的勝訴”。

3.2003年11月，浙江一份由1611位中華人民共和國公民簽名的“要求對全國31省區(qū)市公務(wù)員錄用限制乙肝病毒攜帶者規(guī)定進(jìn)行違憲審查和加強乙肝病毒攜帶者立法保護(hù)的建議書”寄給了全國人大常委會和國務(wù)院法制辦。

4.2005年1月20日，國家人事部、衛(wèi)生部制定的《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)》(試行)正式生效，突破性的將乙肝病毒攜帶者(HBVER)，列為合格。

5、2006年4月16日，國內(nèi)最大的乙肝病毒攜帶者公益網(wǎng)站肝膽相照網(wǎng)致信全國人大法制工作委員會，建議《勞動合同法(草案)》體現(xiàn)對廣大乙肝病毒攜帶群體正當(dāng)就業(yè)權(quán)的保護(hù)。