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　　■ 原條款內(nèi)容 第一條:“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”

　　■ 修改建議 修改為:“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動合同雙方當事人的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《憲法》以及勞動法基本原則，制定本法。”

　　▲ 理由 勞動合同基本上屬于一種特殊的民事合同，因此應(yīng)當對合同關(guān)系雙方當事人的權(quán)益一體保護，僅僅保護勞動者的合法權(quán)益有失法律公平。同時，綜觀整個草案，將要出臺的勞動合同法顯然是要對現(xiàn)行《勞動法》有關(guān)勞動合同的規(guī)定進行全面修改，這時再表述為“根據(jù)《勞動法》制定本法”似乎欠妥，實際上作為立法根據(jù)的應(yīng)是《憲法》、《合同法》及勞動法基本原則，而不是與《勞動合同法》處在同一效力等級的現(xiàn)行《勞動法》。

　　二、 關(guān)于用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的制定程序

　　■ 原條款內(nèi)容 第五條：“用人單位的規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當在單位內(nèi)公告”。

　　第五十一條：“依照本法應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定的事項，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行。

　　■ 修改建議 第五條修改為：“用人單位的規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當征求工會、職工大會或者職工代表大會的意見。”

　　取消第五十一條的規(guī)定。另外，考慮到目前許多用人單位開始推行無紙化辦公，電子公告將被越來越多地采用，建議在立法中明確電子公告的合法效力。

　　▲ 理由 規(guī)章的訂立作為用人單位的一項經(jīng)營自主權(quán)，不宜成為民主表決或集體協(xié)商的內(nèi)容，只要該規(guī)章制度的內(nèi)容與法律法規(guī)和集體合同不發(fā)生沖突，就應(yīng)該有效。否則在民主表決和集體協(xié)商中如果長期不能達成一致，勢必造成內(nèi)部規(guī)章遲遲不能出臺，這時用人單位的內(nèi)部管理將無所適從。當然，制訂過程中征求工會或職工（代表）大會的意見，并進行公示，這些有利于民主監(jiān)督的程序是合理必要的。

　　三、 關(guān)于三方機制地位的表述

　　■ 原條款內(nèi)容 第六條第三款：“縣級以上地方人民政府勞動保障主管部門和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當聽取工會、用人單位以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。”

　　■ 修改建議 建議修改為：“建立勞動保障行政主管部門、工會組織與企業(yè)聯(lián)合組織為代表的用人單位組成的協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，作為發(fā)揮勞動合同監(jiān)督管理職能的基本形式。”

　　▲ 理由 該條中提及的“行業(yè)主管部門”現(xiàn)已被撤銷，而且原來存在過的行業(yè)主管部門也只同國有企業(yè)發(fā)生聯(lián)系，并不能代表民營等非公有制企業(yè)，因此將其列為用人單位方代表是不合適的。近年來勞動爭議糾紛案件大幅度上升，這些糾紛大部分直接或間接地出自于勞動合同本身的問題。而通過政府勞動部門、用人單位和勞動者代表組織三方協(xié)調(diào)勞動關(guān)系機制，對勞動合同領(lǐng)域進行監(jiān)督、管理和協(xié)調(diào)，對遏制勞動爭議案件上升的勢頭，維護勞動關(guān)系雙方的權(quán)益，維護社會穩(wěn)定，推進和諧社會的建立，有著非常重要的意義。

　　四、 關(guān)于合同期限不明的認定

　　■ 原條款內(nèi)容 第九條：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同。

　　已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同。”

　　■ 修改建議 修改為：“對未明確具體期限的勞動合同和未能以書面方式確立的事實勞動關(guān)系，由勞動關(guān)系雙方平等協(xié)商來確認合同的具體期限，協(xié)商不成，視為該合同期限為一年。”

　　▲ 理由 考慮到目前無固定期限勞動合同的解除尚存在很大的限制，如果將期限不明的勞動合同（勞動關(guān)系）一律視為訂立了無固定期限的勞動合同，這會在很大程度上違背用人單位的真實意愿，形成法律上的強迫定約，對用人單位的用工自主權(quán)也是一種干涉。

　　五、 關(guān)于合同文本的提供與理解

　　■ 原條款內(nèi)容 第十條：勞動合同文本由用人單位提供。……用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當采取最有利于勞動者的解釋。

　　■ 修改建議 修改為：“勞動合同文本一般由用人單位提供，也可由勞動合同雙方共同擬定或采用勞動主管部門提供的合同范本……用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。有兩種以上解釋的，如果該合同文本系由用人單位提供，應(yīng)當采取最有利于勞動者的解釋。”

　　▲ 理由 在現(xiàn)實的操作中，并非總是由用人單位方提供合同文本，特別是當勞動者處于強勢地位時（如高級管理人員或技術(shù)人員），合同文本往往是雙方協(xié)商擬定甚至是主要根據(jù)勞方意愿來擬定的。此外，還有一些小型的用人單位欠缺自主擬定格式勞動合同的能力，而基本上采用地方勞動部門提供的合同范本。在這兩種情況下發(fā)生勞動合同文本理解上的分歧，如果在解釋中仍強調(diào)“有利于勞動者”，將有失法律上的公平。

　　六、 關(guān)于勞務(wù)派遣用工限制

　　■ 原條款內(nèi)容 第十二條：勞動力派遣單位“應(yīng)當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。”

　　第四十條：“勞動者被派遣到接受單位工作滿一年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同，接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。”

　　■ 修改建議 建議取消這兩條規(guī)定，改為對勞務(wù)派遣單位的注冊資本作出專門規(guī)定。

　　▲ 理由 勞動力派遣是提供人力資源服務(wù)的一般服務(wù)行業(yè)，與保險、證券、金融機構(gòu)等行業(yè)不同，其經(jīng)營基礎(chǔ)是專業(yè)的人力資源服務(wù)流程，而非雄厚的資金儲備。備用金并非防范一般服務(wù)行業(yè)經(jīng)營風險所必須，同時對于提供流程及信息服務(wù)為主的企業(yè)而言，大量備用金的繳存根本無法實現(xiàn)。該規(guī)定很容易導(dǎo)致勞動力派遣單位或接受派遣的單位將備用金直接或間接轉(zhuǎn)嫁于勞動者，從而違背了保護勞動者利益的立法初衷。而且，企業(yè)的勞動力處于經(jīng)常流動的狀態(tài)，以每一名勞動者為征繳單位來設(shè)置備用金，會形成備用金的頻繁上交和退還。不僅給勞務(wù)派遣企業(yè)的內(nèi)部管理，也給勞動部門的征繳工作造成很大負擔。如果草案第十二條的規(guī)定是為了限制勞動力派遣行業(yè)的市場準入，那么在注冊資本方面的要求就足以發(fā)揮這一作用。

　　■ 原條款內(nèi)容 第四十條：“企業(yè)在同一個崗位上使用勞務(wù)工最多只能為一年。”

　　■ 修改建議 建議修改為：“取消對勞務(wù)派遣崗位設(shè)置在年限上的限制，或?qū)⒃撓拗朴梢荒暌韵赂臑槿�年以下�?rdquo;

　　▲ 理由 企業(yè)在同一個崗位上使用勞務(wù)工最多只能為一年的限制，不符合當前的企業(yè)勞務(wù)用工實際，也不利于勞務(wù)派遣活動的正常開展，更極大地限制了用人單位的靈活用工自主權(quán)和勞動者在就業(yè)中的自愿選擇權(quán)。

　　七、 關(guān)于勞動合同試用期限制

　　■ 原條款內(nèi)容 第十三條：“非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月，技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月，高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。”

　　■ 修改建議 對本條中提及的三類工作崗位進行明確而合理的界定，如果不能作合理明確的界定，則建議沿用目前以合同期限長短來確定相應(yīng)試用期上限的辦法。

　　▲ 理由 該條中的“非技術(shù)性工作崗位”、“技術(shù)性工作崗位”、“高級專業(yè)技術(shù)工作崗位”各自的外延和相互的界限需要進一步明確，否則將引起實踐操作中在理解上的混亂。一些高級管理人員譬如銷售主管的聘用對企業(yè)的生存和發(fā)展會有重大影響，這時企業(yè)用一個較長的試用期來對其進行考察就是合理的，而銷售技能、管理技能這類非自然科技性質(zhì)的能力能否被認作“技術(shù)”甚至“高級專業(yè)技術(shù)”？顯然需要在立法中加以明確。

　　八、 關(guān)于培訓(xùn)費用與違約金設(shè)置

　　■ 原條款內(nèi)容 第十五條：“用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。”

　　■ 修改建議 用人單位為勞動者提供2萬元以上的培訓(xùn)費，或提供累計培訓(xùn)時間達到100個工作日以上的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)向用人單位支付的違約金。

　　▲ 理由 用人單位往往因某個項目或某種技術(shù)革新，給員工提供費用較大，但時間不一定能達到6個月以上，而且更多地采用非脫產(chǎn)方式的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，如果接受培訓(xùn)的勞動者不履行約定的服務(wù)期而離職，會給用人單位造成較大的損失。

　　■ 原條款內(nèi)容 第十七條：“除本法第十五條和第十六條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。”

　　■ 修改建議 修改為：“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔，且明顯屬于懲罰性質(zhì)的違約金。”

　　▲ 理由 本條的初衷顯然是想避免用人單位通過設(shè)置懲罰性違約金來變相取消勞動者的辭職自由，但如果用人單位在勞動合同中設(shè)置違約金的目的僅僅是為了彌補對方違約所造成的損失，則是一種合理的預(yù)防手段，而這種彌補損失的違約金顯然不僅僅局限于草案第十五條和第十六條規(guī)定的兩種情形。

　　九、 關(guān)于競業(yè)限制期限與補償金及違約金數(shù)額

　　■ 原條款內(nèi)容 第十六條第二款：競業(yè)限制期限“不得超過2年”。

　　第三款：規(guī)定競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額“不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入”，并規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定而應(yīng)支付的違約金數(shù)額“不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍”。

　　■ 修改建議 修改為：“將競業(yè)限制期限由兩年改為三年，并規(guī)定特殊的高新技術(shù)崗位的競業(yè)限制期限可以超出三年，但不得超過六年。建議將競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額改為“從雙方約定，但不得低于勞動者在相同期限內(nèi)原工資收入的三分之一。”對違反競業(yè)限制的違約金數(shù)額，則允許雙方自行約定，但約定數(shù)額與違約造成的實際損失相比過高或過低的，可以由勞動爭議處理機關(guān)進行適當調(diào)整。”

　　▲ 理由 從國外的規(guī)定看，競業(yè)限制期一般為3年，而補償標準最高不會超過勞動者年收入的50％。而違約金數(shù)額也多從于雙方約定，如果約定數(shù)額過高或過低，可以通過司法機關(guān)根據(jù)違約造成的實際損失大小來作具體的調(diào)整。與此相比，草案在競業(yè)限制的期限、補償金下限和賠償金上限的規(guī)定顯失公平。尤其是補償金下限中的“年工資收入”這種絕對數(shù)額的規(guī)定，更沒有考慮到競業(yè)限制具體期限的長短差異，如果競業(yè)限制期限本身不足一年，那不少于年工資收入的補償就在很大程度上成了不勞而獲，完全違背了競業(yè)限制補償金的救濟功能（即彌補勞動者因就業(yè)空間受限而造成的利益減損）。

　　十、 關(guān)于勞動合同無效的情形

　　■ 原條款內(nèi)容 第十八條：“用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”

　　■ 修改建議 修改為：“任何一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”。

　　在第六章“法律責任”中再增加關(guān)于求職者實施欺詐、脅迫行為應(yīng)負法律責任的規(guī)定。

　　▲ 理由 現(xiàn)實的訂約過程中，并非只有用人單位才有可能作出欺詐、脅迫行為，求職方通過偽造學(xué)歷、職業(yè)證書、人事關(guān)系等進行欺詐或借用權(quán)力干預(yù)手段對招聘方進行施壓的手段屢見不鮮。

　　考慮到求職方的欺詐、脅迫行為對就業(yè)誠信機制的破壞，而且損害了用人單位的合法權(quán)益。

　　十一、勞動合同解除范圍與程序

　　■ 原條款內(nèi)容 第三十二條中規(guī)定用人單位非因勞動者過錯而解除勞動合同的范圍僅限于“無固定期勞動合同”。

　　■ 修改建議 將“可以解除無固定期限勞動合同”修改為“可以解除勞動合同”。

　　▲ 理由 在有固定期限勞動合同的履行中，發(fā)生第三十二條列舉的勞動者不能從事或不勝任原工作以及因情勢變更致使合同無法履行的情形，也應(yīng)當賦予用人單位支付適當補償金后解除合同的權(quán)利。

　　■ 原條款內(nèi)容 第三十五條：“用人單位解除勞動合同，應(yīng)當事先通知工會。”

　　■ 修改建議 修改為：“用人單位解除勞動合同，如該用人單位的職工已組建工會的，應(yīng)當事先通知工會。”

　　▲ 理由 鑒于許多民營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和外資企業(yè)尚未建立工會，將“事先通知工會”作為用人單位解除勞動合同的前置程序缺乏可操作性。

　　十二、關(guān)于企業(yè)大規(guī)模裁員的程序

　　■ 原條款內(nèi)容 第三十三條：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應(yīng)當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協(xié)商一致，裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用在本單位工作時間較長，與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。”

　　■ 修改建議 修改為：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，需要裁減較大數(shù)量人員的，用人單位應(yīng)當向本單位工會或者全體職工說明情況，并向被裁人員支付適當?shù)难a償金。對較大數(shù)量的認定，應(yīng)根據(jù)企業(yè)用工規(guī)模由國務(wù)院勞動保障主管部門予以確認。”

　　▲ 理由 裁員行為屬于企業(yè)用工自主權(quán)的范疇，經(jīng)常用于企業(yè)脫困或經(jīng)營結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整活動中，如果將其納入民主協(xié)商與決定的范疇，勢必不利于企業(yè)根據(jù)具體的市場環(huán)境來合理使用人力資源。應(yīng)當允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在履行必要的簡易程序，并給予被裁勞動者以適當補償后進行裁員。另外，該條規(guī)定將大規(guī)模裁員的底線確定為50人，缺少充分合理的根據(jù)，由于企業(yè)之間用工規(guī)模的大小不同，50人在一個企業(yè)可能只占其很小的用工人數(shù)比例，而在另一個企業(yè)可能接近、等于甚至超出其全部用工人數(shù)，顯然以一個絕對數(shù)為底線是不合理的。此外，該條規(guī)定的優(yōu)先留用條件也不符合企業(yè)擇優(yōu)用工的合理要求，理應(yīng)刪去。

　　十三、關(guān)于勞動合同終止的補償

　　■ 原條款內(nèi)容 第三十九條一款第三項：“勞動合同關(guān)系結(jié)束時用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)絼趧雍贤�的自然終止。”

　　■ 修改建議 取消第三十九條第一款第三項的規(guī)定。

　　▲ 理由 這在當前我國勞動合同期限仍以中短期為主的現(xiàn)實情況下是不合理的，也與現(xiàn)有的勞動立法不相銜接。雖然該條第二款緊接著規(guī)定“勞動合同續(xù)簽的，用人單位不支付經(jīng)濟補償。”但現(xiàn)實中往往是合同到期后，用人單位愿意續(xù)簽而勞動者不愿續(xù)簽，這時讓用人單位再支付補償金就顯得更不合理。而且在勞動者死亡、用人單位解散、破產(chǎn)等原因造成的勞動合同自然終止上，草案這樣規(guī)定容易形成與民法通則、破產(chǎn)法等其他法律的沖突。

　　十四、關(guān)于合同解除和終止后的交接手續(xù)

　　■ 原條款內(nèi)容 第四十三條：“用人單位應(yīng)當自解除或者終止勞動合同之日起7日內(nèi)，為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，并為需要辦理失業(yè)登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明……用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，�?yīng)當在辦理工作交接等全部離職手續(xù)時向勞動者支付。”

　　■ 修改建議 修改為：“勞動者在辦理完工作交接等所有離職手續(xù)后，用人單位應(yīng)當自解除或者終止勞動合同之日起7日內(nèi)，為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，并為需要辦理失業(yè)登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。……用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，�?yīng)當在辦理工作交接等全部離職手續(xù)后兩個月內(nèi)向勞動者支付。”

　　▲ 理由 解除或者終止勞動合同的情形多種多樣，許多情況下是因勞動者的原因造成離職手續(xù)的辦理不能及時完成。而對補償金的支付則要考慮到用人單位尤其是國際化管理的公司存在付款周期的問題。

　　十五、關(guān)于惡意招用其他單位勞動者的損害賠償

　　■ 原條款內(nèi)容 第六十條：用人單位招用尚未終止或者解除與其他用人單位訂立勞動合同的勞動者，給該用人單位造成損失的，依法承擔賠償責任。”

　　■ 修改建議 增加兩款規(guī)定：“如果用人單位能夠證明，自己在招用尚未終止或解除合同的勞動者時，對其原勞動關(guān)系確不知情，且訂立合同時也盡到了合理的注意義務(wù)的，該用人單位不承擔賠償責任。”“如果用人單位為達到其不正當競爭目的，故意招用尚未終止或解除合同的勞動者，應(yīng)當對原用人單位的相應(yīng)損失承擔主要的賠償責任（甚至可以考慮設(shè)置懲罰性賠償責任）。”

　　▲ 理由 當前我國的勞動力市場仍存在一定程度的混亂，特別是就業(yè)誠信機制尚未完全確立，由于某些勞動者惡意隱瞞、偽造或竄改相關(guān)身份，用人單位可能難以通過正常的途徑了解其是否還保留著另一個勞動關(guān)系，這時不加區(qū)別地讓用人單位承擔連帶賠償責任就是顯失公平的。反過來說，某些企業(yè)出于不正當競爭目的挖走其他企業(yè)的人才，對這種惡意行為所造成的損失，違法企業(yè)應(yīng)承擔主要責任乃至加倍責任。

　　十六、關(guān)于勞動合同法的溯及力

　　■ 原條款內(nèi)容 第六十五條：“本法施行前發(fā)生的勞動合同爭議，尚未處理的，依照本法規(guī)定處理。”

　　■ 修改建議 刪去該條規(guī)定，或者將該條修改為：“在本法尚未實施前發(fā)生的勞動爭議，尚未處理的，依照原有的法律、法規(guī)來處理。”

　　▲ 理由 該條使將要通過的勞動合同法具有了約束法律生效前當事人行為的溯及力，即要求當事人在作出行為的當時，去遵守一個他們并不知曉的、尚未頒布生效的法律。這就違反了實體法不溯及既往的原則。即使實體法在特殊情形下允許溯及既往，也以當事人的獲益為前提，譬如刑法在特定情形下具有溯及力，是為了使更輕的處罰得以適用。而勞動合同作為一個雙方性的法律關(guān)系，一旦法的溯及既往使得任何一方獲益，都意味著極可能使另一方利益受損。同時，勞動合同法的溯及既往還可能使當事人在原來的法律規(guī)范下作出的合法約定變成違法行為，從而嚴重影響了當事人對法律秩序的信任，損害其在法上的正當信賴利益。同時，這種不合理的溯及既往也會造成勞動爭議處理機關(guān)在適用法律上的混亂。