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HR干貨：試用期中隱含的六個操作技巧

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人力資源分享匯

2014-12-22 09:28:48

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試用期看似簡單，實際上HR在操作過程中稍有不慎就會產(chǎn)生法律風險，作為資深法律技術控，李迎春律師總結了試用期中隱含的六個HR最易疏忽的技術問題進行解析，讓HR做得更專業(yè)！

一、合同期限不要加多一天

勞動合同法對試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。部分用人單位在與員工訂立勞動合同時，刻意的在勞動合同期限上加多一天或一個月，如將合同期限設為一年零一天，三年零一天，目的是將試用期訂為2個月或6個月，其實多此一舉。勞動合同法中的“以上”是包括本數(shù)的，一年整期限的勞動合同完全可以訂2個月試用期。但因為加多了一天，勞動合同終止時將可能多支付半個月工資標準的經(jīng)濟補償。

二、合同期限少一天，試用期可差四個月

勞動合同法規(guī)定三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。所以，如果用人單位與勞動者訂立三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，這不是操作技巧，而是勞動合同法中試用期的臨界點現(xiàn)象。

三、用人單位切忌訂立單獨的試用期合同

司法實踐中一些用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再訂正式勞動合同。其實，這樣做蘊含著極大的法律風險�！秳趧雍贤ā芬�(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。李迎春律師提醒：約定單獨的試用期合同將白白“浪費”了一次固定期限合同，等你簽到所謂的“正式合同”時，已經(jīng)訂立兩次合同了，而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，將面臨無固定期限勞動合同問題。

四、超期試用也會導致“二倍工資”

這里的“二倍工資”非勞動合同法中不訂書面勞動合同的“二倍工資”，而是一個違法試用的法律后果�！秳趧雍贤ā返诎耸龡l規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期己經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。李迎春律師提醒：用人單位需充分理解《勞動合同法》關于試用期的規(guī)定，避免在實踐中違法約定試用期。因為違法約定的試用期己經(jīng)履行的，用人單位需支付賠償金，賠償金標準為試用期滿月工資標準，相當于支付“二倍工資”。

五、試用期不合格可否延長試用期？

勞動合同法第十九條規(guī)定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內(nèi)達不到用人單位的要求，用人單位可根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得在試用期屆滿后再決定延長試用期，用人單位在試用期屆滿后延長試用期的，屬違法行為，需承擔相應的法律后果。

但是，實踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？筆者認為，如果用人單位與勞動者約定的試用期已屆滿，用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定，同樣屬于違法約定試用期。在試用期屆滿前，雙方協(xié)商將試用期變更為法定最長期限能否可行？理論上似乎可行，但需注意變更的時間節(jié)點，必須在試用期屆滿前協(xié)商變更。不過，在司法實踐中亦有可能被認定為第二次試用，用人單位需慎重。

六、試用期工資中的80%如何理解？

勞動合同法第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條實際上是用詞不嚴密的表現(xiàn)，該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款規(guī)定看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。正確理解是第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

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